曹险峰;程奕翔;

• 1:吉林大学理论法学研究中心

摘要(Abstract)：

基于居住权制度本身的“住有所居”和“意思自治”目的、用益物权体系构造上的一致性和实践中的减纷息争需要，居住权应在替代住宅上存续。实现路径上，存在物权回复说、物上代位说和重新设立请求权说。用益物权具备物上代位可能，先前无此主张乃因土地承包经营权、宅基地使用权皆为具有主体身份限制的土地用益物权。人役权立法例中，赋予居住权物上代位性也已比较普遍。因此，物上代位说更有助于实现社会生活的确定性、秩序性和保护居住权人权益。

关键词(KeyWords)： 居住权;物上代位;人役权;用益物权;物权消灭

Abstract:

Keywords:

基金项目(Foundation): 国家社科基金项目“侵权财产损害赔偿的‘边’与‘界’研究”(18BFX116)

作者(Authors): 曹险峰;程奕翔;

参考文献(References)：

• (1)参见李仁凤与杭燕所有权确认纠纷案,江苏省海安县人民法院(2020)苏0621民初5159号民事判决书。 (2)参见张淑梅与解崇军、杨英返还原物纠纷案,辽宁省大连市甘井子区人民法院(2021)辽0211民初3276号民事判决书。 (3)参见肖俊:《“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法》,《法律科学》2019年第3期;陆剑、胡梦杰:《〈民法典〉视域下居住权征收补偿问题研究》,《中国土地科学》2020年第12期。 (4)参见申卫星:《视野拓展与功能转换:我国设立居住权必要性的多重视角》,《中国法学》2005年第5期;单平基:《〈民法典〉草案之居住权规范的检讨和完善》,《当代法学》2019年第1期。 (5)参见申卫星:《从“居住有其屋”到“住有所居”——我国民法典分则创设居住权制度的立法构想》,《现代法学》2018年第2期;汪洋:《民法典意定居住权与居住权合同解释论》,《比较法研究》2020年第6期。 (6)参见陈华彬:《人役权制度的构建——兼议我国〈民法典物权编(草案)〉的居住权规定》,《比较法研究》2019年第2期;最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(下),北京:人民法院出版社,2020年,第895页;房绍坤:《论民法典中的居住权》,《现代法学》2020年第4期。 (7)《民法典立法背景与观点全集》编写组编:《民法典立法背景与观点全集》,北京:法律出版社,2020年,第104页。 (8)参见《民法典立法背景与观点全集》编写组编:《民法典立法背景与观点全集》,第106、154、183页。 (9)参见王轶:《物权变动论》,北京:中国人民大学出版社,2001年,第2-3页;房绍坤、王洪平:《公益征收法研究》,北京:中国人民大学出版社,2011年,第125页。 (10)房绍坤、王洪平:《公益征收法研究》,第123-125页。 (11)参见海尔姆特·库齐奥:《侵权责任法的基本问题(第一卷):德语国家的视角》,朱岩译,北京:北京大学出版社,2017年,第1页;周友军:《〈民法典〉侵权责任编的守成与创新》,《当代法学》2021年第1期。 (12)从用益物权的生成机制来看,用益物权人也应获得独立于所有权人的补偿。参见蔡立东:《从“权能分离”到“权利行使”》,《中国社会科学》2021年第4期。 (13)王晨:《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明》,《中国人大》2020年第12期。 (14)参见申卫星、杨旭:《中国民法典应如何规定居住权?》,《比较法研究》2019年第6期;黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编解读》,北京:中国法制出版社,2020年,第541-543页。 (15)参见房绍坤:《论民法典中的居住权》,《现代法学》2020年第4期;汪洋:《民法典意定居住权与居住权合同解释论》,《比较法研究》2020年第6期。 (16)当然,由于社会生活的复杂性,可能存在所有权人不希望居住权在替代住宅上存续的特殊情形。如居住权合同约定:“住宅被征收或灭失时,居住权无例外地消灭,不得在替代住宅上存续。”因私法自治理念优于住有所居目的,故此类情形可成为居住权在替代住宅上存续的例外。 (17)孙宪忠、朱广新主编:《民法典评注:物权编(3)》,北京:中国法制出版社,2020年,第56页。 (18)参见房绍坤:《用益物权基本问题研究》,北京:北京大学出版社,2006年,第152页。 (19)立法不直接创设用益物权性质的农地使用权以便利市场流转,而创设具有身份限制的土地承包经营权的原因之一,即在于农村土地的社会保障功能居于十分突出的地位。参见屈茂辉:《民法典视野下土地经营权全部债权说驳议》,《当代法学》2020年第6期。 (20)参见最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编:《中华人民共和国民法典物权编理解与适用》(下),北京:人民法院出版社,2020年,第894页。 (21)参见陆剑、胡梦杰:《〈民法典〉视域下居住权征收补偿问题研究》,《中国土地科学》2020年第12期。 (22)参见房绍坤:《论民法典中的居住权》,《现代法学》2020年第4期。 (23)居住权之行使,当以满足生活居住需要为限。参见陈小君:《〈民法典〉物权编用益物权制度立法得失之我见》,《当代法学》2021年第2期。 (24)需注意的是,表面上看,所有权人和居住权人间重新合意设定居住权似也可达致这一目的。但事实上,在居住权存续期间所有权人发生变更时,若无原先伦理、情感上的牵连,新所有权人可能将更倾向于恢复所有权的圆满状态,而非再度使其承受他物权之负担,纠纷仍旧可能发生。因此,使得居住权直接在替代住宅上存续,确有较重新合意设定居住权更为便利的独特价值。 (25)参见我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅲ:新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,北京:中国法制出版社,2008年,第16-17页;程啸:《担保物权研究(第二版)》,北京:中国人民大学出版社,2019年,第65页。 (26)参见史尚宽:《物权法论》,张双根校勘,北京:中国政法大学出版社,2000年,第55页 (27)参见房绍坤:《用益物权基本问题研究》,第204页。 (28)我国台湾地区“土地管理法”第12条:“私有土地,因天然变迁成为湖泽或可通运之水道时,其所有权视为消灭。前项土地,回复原状时,经原所有权人证明为其原有者,仍回复其所有权。” (29)《瑞士民法典》第750条第2款“所有人回复其物时,用益权亦回复”与第3款“用益物虽已灭失,但因征收或保险等原因而受有补偿时,用益权亦继续存在于补偿物”的规定,便恰好体现了该区别。 (30)参见王利明:《物权法研究(修订版)》,北京:中国人民大学出版社,2007年,第384页;梁慧星、陈华彬:《物权法(第六版)》,北京:法律出版社,2016年,第230页;崔建远:《物权法(第五版)》,北京:中国人民大学出版社,2021年,第275页。 (31)参见房绍坤:《用益物权基本问题研究》,第103-107页。 (32)我妻荣:《我妻荣民法讲义Ⅲ:新订担保物权法》,申政武、封涛、郑芙蓉译,第267页。 (33)参见鲍尔、施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,北京:法律出版社,2004年,第658-659页。 (34)以土地承包经营权为例,即有学者指出,其是一种具有身份限制的中国特色用益物权。参见屈茂辉:《民法典视野下土地经营权全部债权说驳议》,《当代法学》2020年第6期。 (35)黄薇主编:《中华人民共和国民法典物权编解读》,第531页。 (36)参见《农业农村部对李叶红代表意见建议的答复》,农办议[2021]2号。 (37)章剑生:《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》,《当代法学》2021年第3期。 (38)《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第1款规定:“房屋征收部门与被征收人依照本条例的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项,订立补偿协议。” (39)担保物权理论中,为消弭该不确定性产生的影响,对担保物权物上代位的性质产生了两种解读方案。一种认为担保物权人的物上代位权是法定债权质权;另一种则认为是原担保物权继续存在于代位物请求权之上。这两种解读方案事实上皆与《民法典》第390条的文义不完全吻合。故可发现,如何应对物上代位中合理限度的不确定性,更多是具有理论旨趣的意义,而不应影响物上代位的实际适用。上述两种性质解读方案,参见程啸:《担保物权研究(第二版)》,第51页。 (40)参见房绍坤:《论民法典中的居住权》,《现代法学》2020年第4期。 (41)参见彼德罗·彭梵德:《罗马法教科书》(2017年校订版),黄风译,北京:中国政法大学出版社,2017年,第209页。 (42)参见巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,北京:法律出版社,2010年,第136页。 (43)参见彼德罗·彭梵德:《罗马法教科书》(2017年校订版),黄风译,第206页。 (44)《瑞士民法典》第750条规定:“所有人,对用益物的灭失,无回复其物的义务。所有人回复其物时,用益权亦回复。用益物虽已灭失,但因征收或保险等原因而受有补偿时,用益权亦继续存在于补偿物。” (45)《埃塞俄比亚民法典》第1319条规定:“(1)当用益物灭失时,该权利得随之灭失。(2)如果用益物被没收或征用,用益权得延伸至与用益物相等的价值。” (46)《阿尔及利亚民法典》第853条规定:“用益权因标的物灭失而消灭。但如有可能,用益权得从毁损的标的物移转到其可能的等价物。” (47)《意大利民法典》第1017条规定:“用益物的灭失不是意外事故引起的,用益权将转移到致损责任人赔付的赔偿金上”;第1020条规定:“用益物因公共利益的需要被征用或者征收的,用益权转移到相应的补偿金上。” (48)各国家和地区人役权制度中,居住权一般准用用益权的相关规定。 (49)E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,北京:中国政法大学出版社,2017年,第242页。 (50)参见季卫东:《法律与概率——不确定的世界与决策风险》,《地方立法研究》2021年第1期。 (51)申卫星:《期待权基本理论研究》,北京:中国人民大学出版社,2006年,第246页。