何肖琬

• 1:山东大学法学院!山东济南250100

摘要(Abstract)：

世界各国的法律发展过程 ,大致可分为“经验演进式”和“理性建构式”两种发展模式。中国传统法律思想的缺陷以及中国法治建设的后发性决定了中国不宜走“经验演进式”道路 ,而应走一条渐进的、按阶段进行的“理性建构式”道路

关键词(KeyWords)： 经验演进式;理性建构式;本土资源;中国传统法律思想

Abstract:

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作者(Author): 何肖琬

DOI: 10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2001.04.005

参考文献(References)：

• ③关于法学界对此问题的不同看法,参见徐显明、谢晖:《法治之法与法治之制》,载《法学》1998年第10期。
• ②“经验演进式”与“理性建构式”这两种道路的名称,乃是笔者受英国自由主义思想大师哈耶克及谢晖先生的启发而自拟。哈耶克将哲学分为两大基本类型:经验(进化)理性主义和建构理性主义。参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第61—82页;谢晖:《价值重建与规范选择──中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,第240—242页。
• ①②③梁治平先生认为:“可见所谓法者,实在只是以暴烈之手段,劝功止奸,使令行禁止的治国利器。”参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐──中国传统法律文化研究》,中国政法大学出版社1997年版,第51页。
• 于语和先生认为:“‘无讼’观念是造成我国古代法律文化‘义务本位’的重要因素”,参见于语和:《〈周易〉“无讼”思想及其历史影响》,载《政法论坛》1999年第3期。
• 对此,苏力先生给我们深入分析了中国农村中的典型例子。参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第41—59页。
• ①②③以下关于“经验演进式”与“理性建构式”两种道路优劣的论述,深受蒋立山先生与谢晖先生的启发,在此向两位先生致谢。参见蒋立山:《中国法治道路问题初探》(上)、(下),载《中外法学》1998年第3、4期;谢晖:《价值重建与规范选择———中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,第253页。
• 伯尔曼说:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,生活·读书·新知三联书店1991年版,第14页。
• 笔者就有限资料所知,国内学者中最早指出这一问题的,乃是徐显明先生。参见徐显明:《论“法治”构成要件──兼及法治的某些原则及观念》,载《法学研究》1996年第3期。
• ①②③④⑤关于法治建构的代价和成本问题,参见蒋立山:《中国法治道路问题初探》(上)、(下),载《中外法学》1998年第3、4期。另外,社会学家郑也夫对代价的看法也值得我们深思。参见郑也夫:《代价论———一个社会学的新视角》,生活·读书·新知三联书店1995年版。
• 参见徐显明、谢晖:《法治之法与法治之制》,载《法学》1998年第10期。
• 余英时先生极力宣扬“五四”反传统精神,他说:“我们还得补上‘五四’时代未能实现的思想启蒙。”参见余英时:《中国思想传统的现状诠释》,江苏人民出版社1989年版,第58页。
• 赵晓力先生在《法治及其本土资源·序》中指出了这一点。参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,序言第Ⅱ页及第18页。
• 关于英国法律发展史的论述,参见何勤华:《外国法制史》,法律出版社1997年版,第181—192页。
• ①②③④⑤⑥参见沈宗灵:《当代中国借鉴外国法律的实例》(上)、(下),载《中国法学》,1997年第5、6期。
• 加拿大法学家克雷波认为在人、婚姻、家庭和财产法、劳动关系法等法律领域,法律移植必然是相当困难的。但是在商务活动领域,并不具如此区别。虽然笔者并不同意他的具体观点,但也受到启发。参见[加]克雷波:《比较法、法律改革与法典编撰》,载《比较法学新动向》,北京大学出版社1993年版,第102页。
• 著名学者梁漱溟与哲学家谢遐龄认为中国文化的特质是礼教型的,它不可能胎生出法治来。参见谢晖:《价值重建与规范选择———中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,第124页。
• 所谓“工具型法制”即是强调“依法治理”(RULEBYLAW )的前法治阶段,如目前中国正在进入的阶段;“制度型法治”即是强调“法的统治”(RULEOFLAW )的法治初级阶段,如台湾地区等;“信仰型法治”则是法治精神成为整个民族内心的虔诚信仰的法治高级阶段,如英美等现代国家。当然,其划分不可能是绝对的。关于按阶段建构法治的论述,参见徐显明、谢晖:《法治之法与法治之制》,载《法学》1998年第10期;俞荣根、刘发成:《试论“社会主义法治国家”的实现方式———从“工具型”到“体制型”》,载《法学》1999年第1期。
• 程燎原先生指出法治建构中应分“制度创新”与“法律启蒙”两个层次。参见程燎原:《从法制到法治》,法律出版社1999年版,第122页。
• 关于“混合型”法治道路的详尽论述,参见谢晖:《价值重建与规范选择———中国法制现代化沉思》,山东人民出版社1998年版,第240—271页;舒国滢:《中国法治构建:历史语景及其面临的问题》,载《社会科学战线》1996年第6期。
• [1]　苏力.法治及其本土资源[C].北京:中国政法大学出版社,1996.
• [2]　谢晖.价值重建与规范选择──中国法制现代化沉思[M ].济南:山东人民出版社,1998.
• [3]　刘韶华、范海燕.中国法律传统中价值取向的民法学思考[J].中央政法干部管理学院学报,1999(2):14.
• [4]　马克思恩格斯全集(第1卷)[M ].北京:人民出版社,1998.
• [5]　[美]林毓生.‘创造性转化’的再思与再认[A].刘军宁等.公共论丛──市场逻辑与国家观念[C].北京:生活·读书·新知三联书店,1995.
• [6]　徐显明.论“法治”构成要件──兼及法治的某些原则及观念[J],法学研究,1996(3):31.
• [7]　劳东燕.也谈本土资源与法律多元──对本土资源论的一些思考[J],华东政法学院学报,2000(3):69.
• [8]　阮兢青,唐建峰.论法律移植[J],南昌大学学报(哲社版),1997(3):108.