陈本寒;陈超然;

• 1:武汉大学法学院

摘要(Abstract)：

我国《企业破产法》第18条赋予了破产管理人解除待履行合同的权利,但却并未对该条款可适用的合同范围进行限制,导致在某些情况下破产管理人合同解除权的行使将有违社会公共政策,不当损害合同相对人的利益,且与我国其他民事单行法的规定相冲突。建议在涉及公共利益的不动产租赁合同和公共事业服务合同中,限制破产管理人的合同解除权,以维护社会公共利益;在所有权保留买卖合同、融资租赁合同和已预告登记的合同中,限制破产管理人的合同解除权,以平衡合同各方当事人的利益。

关键词(KeyWords)： 破产管理人;待履行合同;合同解除权的限制;完善建议

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作者(Author): 陈本寒;陈超然;

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DOI: 10.13951/j.cnki.issn1002-3194.2018.03.004

参考文献(References)：

• (1)我国《企业破产法》第18条规定:“人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人,或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的,视为解除合同。管理人决定继续履行合同的,对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除合同。”
• (1)参见李永军:《论破产管理人合同解除权的限制》,《中国政法大学学报》2012年第6期;兰晓为:《破产法上的待履行合同研究》,北京:人民法院出版社,2012年,第24-37页;李国光主编:《新企业破产法教程》,北京:人民法院出版社,2006年,第106-115页;李定娓:《我国企业破产程序中待履行合同选择权研究》,《内蒙古农业大学学报(社会科学版)》2015年第5期;庄加园:《预告登记的破产保护效力》,《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2014年第6期。
• (2)“待履行合同”译自1978年《美国破产法》第365条的“Executory Contract”一词。尽管《美国破产法》对于“待履行合同”的概念并没有进行界定,但是美国学术界和实务界的通说均认为“待履行合同”指的是破产人和合同相对人的合同义务均未履行,以致于任何一方的不完全履行都会构成一个实质性的违约,合同对方当事人可以以此为由拒绝履行其合同义务。该定义将一方合同义务已履行完毕的双务合同和单务合同排除在“待履行合同”的范围之外。参见大卫·G·爱泼斯坦、史蒂夫·H·尼克勒斯、詹姆斯·J·怀特:《美国破产法》,韩长印等译,北京:中国政法大学出版社,2003年,第232页。
• (3)旧破产法第26条规定:“对破产企业未履行的合同,清算组可以决定解除或者继续履行。清算组决定解除合同,另一方当事人因合同解除受到损害的,其损害赔偿额作为破产债权。”
• (4)例如我国学术界曾经有过关于保证合同作为一种单务合同,保证人破产时,清算组能否解除保证合同的争议。该争议实际上涉及单务合同是否属于旧破产法第26条所规定的“未履行的合同”。参见程啸:《保证合同研究》,北京:法律出版社,2006年,第444-445页。
• (5)参见(2016)湘民终412号湖南阿里贸易有限公司与杨建广房屋租赁合同纠纷二审民事判决书;(2014)温龙民初字第767号温州佳通实业有限公司与温州博来登皮具有限公司租赁合同纠纷一审民事判决书;(2014)浙绍民终字第550号浙江枝来服饰有限公司与郦可达房屋租赁合同纠纷二审民事判决书。类似判决还有很多,在此不一一列举。在上述判决中,人民法院均认为出租人破产时,破产管理人可以依照新破产法第18条解除不动产租赁合同。
• (6)《合同法》第229条规定:“租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。”
• (1)参见王欣新、乔博娟:《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》,《法学杂志》2015年第3期。
• (2)参见李曙光、苏秋斌:《破产管理人对租赁合同的解除权透析》,《中国律师》2010年第4期。
• (3)参见王欣新、乔博娟:《论破产程序中未到期不动产租赁合同的处理方式》,《法学杂志》2015年第3期。
• (4)参见崔建远:《合同法》,北京:北京大学出版社,2012年,第444-470页。
• (5)由于我国城乡二元结构体制的存在,农村居民的居住权已由宅基地使用权制度来保障,因此本文的讨论仅涉及城市居民的居住权。
• (6)《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条规定:“土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年。”《物权法》第149条规定:“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。”
• (1)尽管涉及社会公益的土地和房屋的使用可以通过土地划拨制度完成,但也不能完全排除为了社会公益目的去租赁不动产的可能性,如租赁建筑物用于创办学校、医院、基金会等。因此当不动产租赁合同涉及到社会公益时,对破产管理人合同解除权的限制应当参照涉及公民居住权的不动产租赁合同。
• (2)《劳动合同法》第42条规定:“劳动者有下列情形之一的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同:(一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;(二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;(三)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;(五)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;(六)法律、行政法规规定的其他情形。”
• (3)《保险法》第92条规定:“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销或者被依法宣告破产的,其持有的人寿保险合同及责任准备金,必须转让给其他经营有人寿保险业务的保险公司;不能同其他保险公司达成转让协议的,由国务院保险监督管理机构指定经营有人寿保险业务的保险公司接受转让。转让或者由国务院保险监督管理机构指定接受转让前款规定的人寿保险合同及责任准备金的,应当维护被保险人、受益人的合法权益。”
• (1)破产法司法解释二第34条规定:“买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留,在标的物所有权未依法转移给买受人前,一方当事人破产的,该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同,管理人有权依据企业破产法第十八条的规定决定解除或者继续履行合同。”破产法司法解释二第35条规定:“出卖人破产,其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的,买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行其他义务。买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务,或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分,给出卖人造成损害,出卖人管理人依法主张取回标的物的,人民法院应予支持。但是,买受人已经支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。因本条第二款规定未能取回标的物,出卖人管理人依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务,以及承担相应赔偿责任的,人民法院应予支持。”破产法司法解释二第36条规定:“出卖人破产,其管理人决定解除所有权保留买卖合同,并依据企业破产法第十七条的规定要求买受人向其交付买卖标的物的,人民法院应予支持。买受人以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务,或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形抗辩的,人民法院不予支持。买受人依法履行合同义务并依据本条第一款将买卖标的物交付出卖人管理人后,买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿。但是,买受人违反合同约定,出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的,人民法院应予支持。”
• (2)参见李永军:《论破产管理人合同解除权的限制》,《中国政法大学学报》2012年第6期。
• (3)曲宗红:《债权与物权的契合:比较法视野中的所有权保留》,北京:法律出版社,2010年,第476页。
• (1)程啸:《不动产登记法研究》,北京:法律出版社,2011年,第520-521页。
• (2)鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法(上册)》,张双根译,北京:法律出版社,2004年,第430-439页;曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,北京:法律出版社,2004年,第211-216页。
• (1)莱因哈德·波克:《德国破产法导论》,王艳柯译,北京:北京大学出版社,2014年,第91页。
• (2)程啸:《不动产登记法研究》,第523-524页。
• (3)我国《物权法》第20条所规定的预告登记的担保效果与德国法上预告登记的担保效果有所不同,我国预告登记的担保效果是“绝对无效”,即违反预告登记的处分行为对所有人都无效,第三人无法基于该处分行为获得所有权。而德国法上预告登记的担保效果是“相对无效”,即违反预告登记的处分行为,仅在有害于预告登记所担保的请求权实现时,仅相对于预告登记权利人而言无效,对于预告登记权利人以外的人而言都是有效的,第三人可以基于该处分行为获得所有权。
• (4)我国《房屋登记办法》第67条规定:“有下列情形之一的,当事人可以申请预告登记:(一)预购商品房;(二)以预购商品房设定抵押;(三)房屋所有权转让、抵押;(四)法律、法规规定的其他情形。”依照此规定,预告登记制度在我国主要适用于房屋买卖和房屋抵押。而由于抵押合同是单务合同,如前所述,并不能依照新破产法第18条的规定解除,因此本文仅讨论经过预告登记的房屋买卖合同。
• (5)李飞主编:《当代外国破产法》,北京:中国法制出版社,2006年,第238-239页。
• (6)参见兰晓为:《破产法上的待履行合同研究》,北京:人民法院出版社,2012年,第25-26页。
• (1)参见兰晓为:《破产法上的待履行合同研究》,第28页以下。
• (2)我国新破产法还不承认农村集体组织和地方政府具有破产能力,因此这两种合同根本没有适用新破产法第18条的余地,更谈不上限制合同解除权了。